Sección Gestiòn y Calidad

Recomendaciones contractuales para proyectos de construcción afectados por la cuarentena sanitaria

CURSO CONTROL DE PROYECTOS CON POWER BI

Colaboración: NPG Abogados

NPG Abogados, firma líder en derecho de la construcción e infraestructura en el país, comparte con nuestros lectores una serie de recomendaciones contractuales que ayudarán, a las empresas del sector construcción, a hacer frente a los efectos de la cuarentena sanitaria dictada por el gobierno nacional.  

RECOMENDACIONES CONTRACTUALES PARA PROYECTOS PRIVADOS

Revisar cláusulas de fuerza mayor: usualmente este evento está regulado en la mayoría de los contratos de construcción para la suspensión de las obligaciones. De no haber regulación, son de aplicación los artículos 1315° y 1317° del Código Civil, entre otros, que definen la fuerza mayor y la establecen como causa no imputable del incumplimiento de las partes.

Cumplimiento de notificación: también es usual que los contratos establezcan plazos para notificar y/o hacer valer los efectos de los eventos de fuerza mayor. Esto es muy importante, porque es la base para cautelar el derecho a una ampliación de plazo y el reconocimiento de los mayores gastos generales, entre otros costos.

Evaluar el riesgo de la fuerza mayor: se recomienda prestar mucha atención a la existencia de algún pacto de asunción del riesgo de la fuerza mayor, conforme a lo permitido por el artículo 1317° del Código Civil.


Este artículo fue publicado en la Edición de Aniversario Abril – Mayo 2020 con el auspicio de las siguientes empresas


Mitigación: es un deber de las partes adoptar medidas razonables de mitigación de daños; es decir, dentro de los límites que les sea posible a las partes y dentro de lo pactado en su contrato.

Registros contemporáneos: en esta coyuntura, toma especial relevancia el registro contemporáneo del evento por afectar la planificación de los trabajos en obra y así cautelar los derechos que correspondan. Cuantifique y mantenga informado a su contraparte de los costos.

Revisar la seguridad: verifique la regulación contractual sobre protocolos de seguridad de la empresa. Brinde información sobre la enfermedad a los colaboradores, notifique inmediatamente si se presenta algún síntoma de la enfermedad y haga seguimiento al bienestar de su mano de obra.

Identificar cláusulas resolutorias: atentos con aquellas cláusulas de resolución expresa ante eventos de fuerza mayor que tengan determinada permanencia en el tiempo.

PROYECTOS DE OBRA PÚBLICA

Fuerza mayor: el aislamiento social obligatorio decretado por el gobierno es un evento de fuerza mayor y por tanto fuera del control del contratista (art. 197, a) del Reglamento de la LCE]. Este evento impacta el plazo y costo de la obra.

Ruta crítica: el impacto en la ruta crítica del cronograma debe ser asumido por la entidad pública, otorgando (i) ampliación de plazo (AP), (ii) mayores gastos generales variables (GGV); y, (iii) costos directos (CD), conforme con el art. 199° del Reglamento D.S. No 344- 2018-EF.

Ampliación de plazo: se sugiere que los contratistas soliciten la AP por todo el tiempo que dure el estado de emergencia, siguiendo las formalidades establecidas en la Ley y el Reglamento. El art. 162.5° del Reglamento de la LCE libera al contratista de penalidades.

Causal: no descuidar la anotación del inicio de la causal y la continuidad de la existencia de la causal en el sistema de registro de comunicaciones y/o cuaderno de obra conforme al art. 198.1° del Reglamento de la LCE. De no ser posible, se recomienda hacerlo a través de los medios de notificación establecidos en el contrato y regularizarlo una vez que la imposibilidad se supere.

Coordinaciones y personal clave: se recomienda comunicar a través de las vías de notificación del contrato que el personal clave, como el gerente del proyecto y otros, quedarán a disposición de la entidad vía remota para las coordinaciones necesarias.

Nivel de avance de obra: se sugiere dejar constancia del nivel de avance de la obra y costos a fin de facilitar posteriormente la presentación del calendario de avance de obra actualizado que corresponda (art. 198.7° del Reglamento de la LCE).

Inventario: se debe preparar un inventario con un registro exacto de los recursos (maquinarias y equipos) que se mantienen en obra (art. 199.2° del Reglamento de la LCE).

Finanzas: se debe cuidar durante el periodo de estado de emergencia que las garantías de fiel cumplimiento y adelantos se mantengan vigentes. Prever la coordinación oportuna con los bancos o entidades emisoras su renovación para evitar su ejecución.

Judge Gavel In Front Of Yellow Safety Helmet On The Wooden Table

CONTRATOS FIDIC Y NEC

En el marco de estos tipos de contrato debemos revisar cuál es la ley aplicable al contrato. Algunas jurisdicciones imponen reglas sobre fuerza mayor que aplican independientemente de lo que se haya pactado en el contrato.

Contratos NEC 3 y NEC 4

Es un Evento Compensable: la Fuerza Mayor en los modelos de contratos de ingeniería y construcción NEC 3 y NEC 4 se encuentra prevista como un Evento Compensable en el numeral 19 de la sub-cláusula 60.1.

Se debe notificar: si el Evento Compensable no ha sido notificado por el Gerente del Proyecto, corresponde que dicho evento sea notificado por el Contratista de acuerdo con la sub-cláusula 61.3.

Cuidado con obviar la notificación: si no notificas el Evento Compensable dentro de las 8 semanas de tener conocimiento de su ocurrencia, no tendrás derecho a la modificación del precio o plazo del contrato, salvo que el Evento Compensable surja de alguna instrucción o notificación del Gerente del Proyecto o del Supervisor (subcláusula 61.3).

La evaluación del evento le corresponde al Gerente del Proyecto: si eres Gerente de Proyecto y decides que el evento no es un Evento Compensable, debes notificar al Contratista indicando que no se generan cambios en el precio y plazo del Contrato y expresando las razones de tu decisión. Si no lo haces, se entenderá que has aceptado la comunicación del Contratista.

Es un Evento Compensable: la Fuerza Mayor en los modelos de contratos de ingeniería y construcción NEC 3 y NEC 4 se encuentra prevista como un Evento Compensable en el numeral 19 de la sub-cláusula 60.1. Por el contrario, si concuerdas con la comunicación del Contratista, deberás requerirle que presente su cotización (sub-cláusula 61.4). Este último documento es una propuesta del Contratista que cubre el efecto económico en el precio y plazo por el Evento Compensable.

Contratos FIDIC (1999 y 2017)

No basta la sola existencia de un Evento Excepcional: el Estado de Emergencia Nacional, Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe, Estado de Alarma o cualquiera sea el nombre utilizado en tu país no es suficiente en los contratos FIDIC para configurar una Fuerza Mayor (FIDIC 1999) o un Evento Excepcional (FIDIC 2017). Debes verificar cualquier cambio en la definición (subcláusula 18.1 – FIDIC 2017 / sub-cláusula 19.1 – FIDIC 1999), notificar dentro del plazo pactado y cumplir con los requisitos exigidos en el Contrato (sub-cláusula 18.2 – FIDIC 2017 / sub-cláusula 19.2 – FIDIC 1999).

No basta una sola notificación: si el COVID-19 tiene un efecto continuo en tu país, la parte afectada debe notificar sobre el evento cada 28 días. También lo debe hacer cuando cese el evento. No olvides responder rápidamente las notificaciones.

Extensiones de plazo: si eres contratista y cumples con los requisitos de notificación de un Evento Excepcional, el COVID-19 puede darte derecho a una extensión de plazo o al reconocimiento de costos (solo en determinados supuestos de la subcláusula 18.1 – FIDIC 2017 / sub-cláusula 19.1 – FIDIC 1999).

Deber de mitigación y buena fe: actuar de buena fe para ambas partes en estas situaciones es crucial para prevenir futuros reclamos. Evalúa qué acciones tomar basados en dicho estándar. Si eres cliente puedes exigir que se adopte todas las medidas razonables para minimizar los retrasos de tu proyecto. La razonabilidad se evalúa caso por caso.Revisa tus seguros: revisa los requisitos establecidos en la cláusula de seguros (subcláusula 19.1 y 19.2 – FIDIC 2017 / subcláusula 18.1 y 18.2 – FIDIC 1999) tanto en las Condiciones Generales como en las Particulares. No olvides revisar también el texto incluido en cada contrato de seguro.


NPG Abogados es una firma legal especializada en Derecho de la Construcción con 25 años de experiencia en el mercado nacional e internacional dirigida a empresas y organizaciones tanto privadas como públicas y focaliza sus actividades en las áreas de la ingeniería y construcción; contratación estatal, asociaciones público – privadas, solución de disputas y arbitraje. El profundo conocimiento de la industria y su orientación a la previsión y minimización de los riesgos es su propuesta de valor.

Cuenta con un equipo de profesionales capacitados y entrenados que trabajan de manera personalizada en cada proyecto asegurando prontitud y efectividad.

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